اقتصاد پنهان- در این مقاله با طرح این پرسش اصلی که «قاعدۀ نفی عسر و حرج تا چه میزان می‌تواند جرائم قاچاق کالا و ارز را تعدیل کند؟»، تلاش شده است تا از طریق گردآوری اطلاعات کتابخانه‌ای، با روش توصیفی و تحلیلی و با تکیه بر مبانی و آموزه‌های غنی فقه و حقوق امامیه، پاسخ شایسته‌ای به آن داده شود.

چهارشنبه، ۰۸ آبان ۱۳۹۸0 کامنتچاپ مطلب

چکیده

مسأله قاچاق کالا و ارز از مهمترین معضلات تهدیدکنندۀ نهادهای اقتصادی و اجتماعی کشور بوده و بر این پایه مورد جرم‌انگاری قرار گرفته است. در پدیداری و شکل‌گیری جرم قاچاق کالا و ارز عوامل متعددی همچون دلائل اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و گاه سیاسی نقش دارد که در این میان فقر و بیکاری که از مصادیق بارز عسر و حرج می‌باشد، جایگاه ویژه‌ای دارد. نگارندگان این مقاله با طرح این پرسش اصلی که «قاعدۀ نفی عسر و حرج تا چه میزان می‌تواند این دسته از جرائم را تعدیل کند؟»، کوشیده‌اند از طریق گردآوری اطلاعات کتابخانه‌ای، با روش توصیفی و تحلیلی و با تکیه بر مبانی و آموزه‌های غنی فقه و حقوق امامیه، پاسخ شایسته‌ای برای آن بیایند. نتایج تحقیق نشان می‌دهد که قاچاق کالا و ارز دارای حرمت ذاتی نیست و عمده دلیل جرم‌انگاری شرعی و قانونی آن، قاعدۀ وجوب حفظ نظام است. از این رو، قاعدۀ عسر و حرج در مواردی که اختلال جدی نظام را در پی نداشته باشند، بر ادلۀ دیگر حکومت نموده و با احراز سایر شرایط موجب رفع حرمت آنها می‌گردد.

همچنین قانون‌گذار ایران می‌تواند با تمسک به این قاعده، مواردی را که گذران زندگی افراد فقیر و بیکار جز با قاچاق کالا و ارز در سطح بسیار جزئی و در حد تأمین نیازهای اساسی ممکن نیست، جرم‌زدایی نموده و ممنوعیت قانونی آن را رفع کند. البته قاچاق کالاهای حرام و کالاهای ممنوع قانونی که رابطۀ مستقیم با امنیت عمومی دارند، و نیز شرکت و عضویت در قاچاق کلان و سازمان یافته از این حکم مستثنی بوده و در دایرۀ شمول قاعده (عسر و حرج) قرار نمی‌گیرند.

واژگان کلیدی: قاعدۀ نفی عسر و حرج، قاچاق، کالا، ارز، جرم، حرمت شرعی

1. مقدمه

یکی از ارکان کرامند پابرجایی نظام اجتماعی، نهاد اقتصاد و رشد و توسعۀ آن است که کارکرد غیرقابل انکاری در شکوفایی و بالندگی جامعه دارد؛ تا جایی که قرآن کریم به صراحت منابع اقتصادی و مشخصاً اموال را مایۀ «قوام» جامعه معرفی می‌کند.^[1] در نقطۀ مقابل؛ ناتوانی و ناکارآمدی و عدم ثبات اقتصادی، ایستایی پویایی و رشد جامعه را در پی داشته و حتی می‌تواند به فروپاشی جامعه منجر شود.

از جمله مهمترین معضلات تهدیدکننده نهاد اقتصاد یک کشور، مسأله «قاچاق کالا و ارز» است که بر سیاست‌های اجرایی اقتصادی دولت ضربه وارد کرده و با پدید آوردن عوامل گوناگونی همچون گسترش پولشویی، خروج ارز، کاهش منابع درآمد دولتی مانند مالیات و تعرفه‌های گمرکی، کاهش تولید داخلی و تهدید اقتصاد آزاد، فعالیت‌های اقتصاد رسمی و برنامه‌ها و سیاست‌های دول را تحت‌الشعاع قرار داده و موجب افزایش بیکاری، کاهش درآمد سرانۀ مشروع و در نتیجه رکود اقتصادی کشور می‌گردد.

از این رو، مبارزه با قاچاق یکی از شیوه‌ها و ابزارهای تحقق سیاست‌های رسمی اقتصادی و عدالت توزیعی بوده و بر این پایه، تمام کشورها قوانین سختی را برای مبارزه با قاچاق تصویب و اجرا می‌کنند. در کشور ما نیز قاچاق کالا و ارز به دلیل آثار سوء اقتصادی و اجتماعی آن، به عنوان چالشی مخرب مورد جرم‌انگاری قرار گرفته و افزون بر قوانین و مقررات عمومی، قانونی ویژه برای مبارزه با آن، در سوم دی ماه 1392 تصویب شده است. اهمیت مبارزه با قاچاق به قدری بالاست که در برخی موارد ویژه، برای اشخاص قاچاقچی مجازات اعدام پیش‌بینی شده است و با حصول شرایطی می‌تواند عنوان «محاربه» یا «افساد فی‌الارض» نیز به خود گیرد.^[2]

در خصوص چرایی مبادرت افراد به قاچاق کالا و ارز، انگیزه‌های فراوان و گونه‌گونی مطرح است که در جای خود بدان پرداخته خواهد شد. اما آن چه در این جا اهمیت دارد، این است که گاه برخی افراد به دلائلی همچون فقر اقتصادی شدید و فشار زندگی و قرار گرفتن در سختی و تنگنا به قاچاق روی می‌آورند. موقعیت جغرافیایی کشور و عدم توزیع عادلانۀ منابع و ثروت، سبب محرومیت برخی استان‌های حاشیه‌ای و مرزی کشور شده و همین امر، بسیاری از مردم محروم این مناطق را به سوی قاچاق کالا سوق داده است و بی‌تردید، منع کلی و ممنوعیت آنان از این نوع فعالیت، سبب تنگدستی و فقر و عسر و حرج آنان است. این مطلب زمانی ملموس‌تر می‌گردد که بدانیم به طور متوسط، زندگانی نزدیک به 70 درصد از خانوارهای بسیاری از مناطق مرزی کشور به درآمدهای حاصل از قاچاق کالا وابسته است (کهنه‌پوشی و جلالیان، 1392).

همین مسأله زمینه‌ساز پرسش‌های مهمی است؛ مانند این که مبنای شرعی جرم‌انگاری قاچاق کالا و ارز چیست؟ و در صورت وجود مستند برای حرمت شرعی آن، آیا این حکم مطلق است یا به شرایط ویژه‌ای بستگی دارد؟ برای نمونه آیا حکم حرمت قاچاق کالا و ارز، کسانی که در اثر فقر اقتصادی و سختی و فشار زندگی به این کار روی آورده‌اند، در برمی‌گیرد یا خیر؟

و بالاخره این که آیا می‌توان با استناد به قاعدۀ فقهی «نفی حرج»، مبادرت به قاچاق کالا و ارز از سوی چنین افرادی را تصحیح نمود یا خیر؟ به دیگر سخن آیا قاعدۀ یاد شده می‌تواند سبب اباحۀ شرعی و قانونی یا دست کم تخفیف مجازات این دسته از مرتکبین گردد یا خیر؟ پاسخ این پرسش‌ها درون مایۀ مقالۀ حاضر را تشکیل می‌دهد.

2. قاچاق کالا و ارز

برای ورود به هر بحثی لازم است که در وهلۀ نخست، واژگان و مفاهیم اساسی آن تحلیل و بررسی شود. از این رو در بخش حاضر ابتدا به تعاریف لغوی و اصطلاحی «قاچاق کالا و ارز»، و سپس به انواع قاچاق، عوامل و انگیزه‌های آن و نیز ماهیت فقهی و حقوقی قاچاق کالا و ارز پرداخته می‌شود.

2-1. شناسایی قاچاق کالا و ارز

«قاچاق» در اصل واژه‌ای ترکی از مصدر «قاچماق» به معنای دویدن، گریختن و گریزاندن است. در لغت، هر «کاری که پنهانی و با تردستی انجام شود» قاچاق نامیده می‌شود (مصطفوی، 1388). علامه دهخدا قاچاق را به معانی برده، ربوده و به آنچه ورود آن به کشور و یا معامله آن از طرف دولت ممنوع است آورده است (دهخدا، 18:1373). در ترمینولوژی حقوق، ذیل این واژه آمده است: «حمل و نقل کالا از نقطه‌ای به نقطه‌ای (خواه دو نقطه مزبور در داخل کشور باشد «قاچاق داخلی» خواه یک نقطه در داخله و یک نقطه در خارجه باشد که آن را «قاچاق خارجی» می‌گویند) برخلاف مقرّرات مربوط به حمل و نقل؛ به طوری که این عمل ناقض ممنوعیت یا محدودیتی باشد که قانوناً مقرر شده است.» (جعفری لنگرودی، 510:1392). از منظر دانش اقتصاد، قاچاق از جمله فعالیت‌هایی است با سرنامۀ «اقتصاد پنهان» یا «اقتصاد زیرزمینی» از آن یاد می‌شود و مراد از آن، کلیه فعالیت‌هایی است که خارج از چارچوب قوانین و مقررات جاری و به گونۀ مخفیانه یا در پوشش‌های متقلّبانه صورت می‌پذیرد (سیف، 1385) همچنین قاچاق در اصطلاح گمرکی، به عنوان تقلّب در نقل و انتقال کالا، بدون پرداخت عوارض گمرکی و سود بازرگانی محسوب می‌شود (جلیلی، 1395). با توجه به این مطالب می‌توان در تعریفی جامع، هر گونه وارد یا خارج کردن متقلّبانه موضوع حق یا حقوق دولت یا کالای ممنوعه یا انحصاری، یا اظهار، واگذاری، حمل و نقل، نگهداری، عرضه و فروش، ساخت، تولید، تغییر مورد مصرف، اقدام، صید، مخفی کردن، واسطه‌گری، تردّد، تأسیس، استرداد یا هر گونه تقلّب گمرکی ناقض قانون خاص محدود کننده آن را قاچاق و یا در حکم آن نامید (احمدی، 42:1386).

در حقوق موضوعه، بند الف از ماده 11 قانون انحصار تجارت خارجی، قاچاق را به گونۀ سلبی چنین تعریف کرده است: «کلیه اجناسی که برخلاف مقررات این قانون وارد مملکت می‌شود قاچاق محسوب و به نفع دولت ضبط و فروخته می‌شود ... ». مادۀ نخست قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 92، نیز آن را چنین شناسانده است: «هر فعل یا ترک فعلی است که موجب نقض تشریفات قانونی مربوط به ورود و خروج کالا و ارز گردد و براساس این قانون و یا سایر قوانین، قاچاق محسوب و برای آن مجازات تعیین شده باشد، در مبادی ورودی یا هر نقطه از کشور حتی محل عرضه آن در بازار داخلی کشف شود.» همین ماده قانونی، هر شیء را که در عرف، ارزش اقتصادی داشته باشد، «کالا» دانسته و «ارز» را نیز چنین تعریف نموده است: «پول رایج کشورهای خارجی، اعم از اسکناس، مسکوکات، حوالجات ارزی و سایر اسناد مکتوب یا الکترونیکی است که در مبادلات مالی کاربرد دارد.» پول‌های معتبر در سطح بازارهای جهانی- که ارزش آنها کمتر دچار نوسانات می‌شود- ارز جهانی نام دارند و در مقایسه با سایر اقلام ارزی، از اهمیت بیشتری برخوردارند. مانند دلار آمریکا، پوند انگلستان و واحد پولی یورو در کشورهای اروپایی.

2-2. انواع قاچاق

قاچاق براساس ملاک‌های مختلف به گونه‌های متفاوتی طبقه‌بندی می‌شود در یک تقسیم کلی می‌توان با توجه به ارکان تشکیل دهندۀ قاچاق- یعنی موضوع قاچاق، مکان آن، و شخص یا اشخاص قاچاقچی- سه نوع کلی برای آن شناسایی کرد.

بر این پایه، نوع نخست قاچاق براساس موضوع (چیزی که قاچاق می‌شود) شامل قاچاق کالا و ارز، و قاچاق انسان و آدم‌ربایی (اعم از مردان، زنان و کودکان) خواهد بود. همچنین قاچاق کالا را با توجه به نوع کالای مورد قاچاق می‌توان به دو گونۀ قاچاق کالاهای مجاز یا غیرمجاز (ممنوع) طبقه‌بندی نمود که در هر مورد، برخی کالاها از اهمیت و حساسیت بیشتری برخوردار می‌باشند. ماده 2 قانون مقررات صادرات و واردات مصوب 1372، کالاهای صادراتی و وارداتی را به سه دسته طبقه‌بندی نموده است:

1. کالای مجاز: کالایی است که صدور یا ورود آن با رعایت ضوابط نیاز به کسب مجوز ندارد.
2. کالای مشروط: کالایی است که صدور یا ورود آن با کسب مجوز امکان‌پذیر است.
3. کالای ممنوع: کالایی است که صدور یا ورود آن به موجب شرع مقدس اسلام (به اعتبار خرید و فروش یا مصرف) و یا به موجب قانون ممنوع گردد.

کالاهای ممنوع را نیز می‌توان بر دو قسم دانست: قسم نخست کالاهایی هستند که مصرف یا معاملۀ آنها توسط شرع قانون ممنوع شده‌اند: مانند مشروبات الکلی و مواد مخدر، و قسم دوم در بر دارنده کالاهایی که ذاتاً ممنوع نیستند، اما از طرف هیأت دولت براساس اقتضای زمان و مشکلات اقتصادی ورود یا خروج آنها از کشور برای مدت کوتاهی ممنوع می‌شود: مانند ممنوعیت صادرات پیاز یا سیب زمینی در برخی فصل‌ها و شرایط ویژه.

نوع دوم قاچاق از نظر مکان (مبدأ و مقصد) آن است که به دو گونه داخلی و خارجی تقسیم می‌شود. بر این پایه هر گاه این دو نقطه در یک کشور باشند؛ قاچاق داخلی، و در صورتی که مبدأ قاچاق، کشوری غیر از مقصد آن باشد؛ قاچاق خارجی به شمار می‌آید.

مهمترین تقسیمی که باتوجه به موضوع مورد بحث این مقاله، در تحلیل فقهی و حقوقی آن موثّر است، دسته‌بندی براساس شخصیت حقوقی و نیمرخ جنایی قاچاقچی‌ها و حجم و ارزش اقتصادی کالا یا ارزی است که قاچاق می‌شود و یا این مناطق دو نوع قاچاق خرد و کلان را می‌توان از هم متمایز نمود. قاچاق خرد مربوط به رفتارهای انفرادی یا گروه‌های بسیار کوچک قاچاقچیان است که حجم کمی از کالا و ارز را جابجا می‌کنند. اما قاچاق کلان، رفتارهای گسترده و سازمان یافته و حرفه‌ای قاچاقچیان را در جابجایی سطح عمده و حجم بسیار کالا و ارز در بر می‌گیرد.

2-3. عوامل و انگیزه‌های قاچاق کالا و ارز

در پدیداری و شکل‌گیری جرم قاچاق کالا و ارز عوامل متعدّدی همچون دلائل اقتصادی، فرهنگی و اجتماعی و گاه سیاسی نقش دارد. هر چند ممکن است انگیزۀ ارتکاب قاچاق در برخی مصادیق اندک، مسائل سیاسی صرف همچون مقابله با حکومت اسلامی و تقویت عناصر و گروهک‌های تروریستی باشد، اما در بسیاری از موارد اصولاً انگیزۀ اصلی قاچاق کالا و ارز، سودآوری به معنای اعم است و این هدف بسیاری از اصول اخلاقی را برای افراد قاچاقچی تحت‌الشعاع قرار می‌دهد. با توجه به این مطلب، کرامندترین عوامل و انگیزه‌هایی را که سبب اقتصادی ـ اجتماعی، و عوامل فرهنگی دسته‌بندی نمود.

2-3-1. عوامل اقتصادی- اجتماعی

2-3-1-1. فقر و بیکاری

در طی چند دهه اخیر به دنبال تحولات صنعتی، اقتصادی و اجتماعی، ضریب محرومیت مناطق مرزی- به ویژه سواحل جنوبی- کشور رو به فزونی نهاده و بیکاری، فقر و تنگدستی بیشتر اهالی این مناطق را به ارمغان آورده است (قلی‌زاده، علی‌پور و ذوقی بارانی، 1389).

افزون بر این، موقعیت جغرافیایی طبیعی و داد و ستد مردم این منطقه با شیخ‌نشین‌های حاشیه خلیج فارس از دیرباز و توسعه و ترویج آن در اعصار جدید، و نیز محدودیت اشتغال اعم از کشاورزی و صنعتی، و رشد بی‌رویه جمعیت در سال‌های اخیر از دلایل گسترش قاچاق در این مناطق می‌باشد. همچنین افزایش مهاجرت از روستاها به شهرها، موجب رشد و گسترش مناطق حاشیه‌نشین در کلان شهرها شده و فقر و کمبود شغل مناسب و اشباع نیروی کار رسمی، شمار نه چندان کمی از افراد حاشین نشین را به سوی فعالیت قاچاق کالا و ارز سوق می‌دهد.

2-3-1-2. ساختار قانونی و اداری ناکارآمد

قوانین و مقررات دست و پاگیر و بروکراسی و ساختار اداری ناکارآمد هزینه تولید و تجارت در اقتصاد رسمی را افزایش می‌دهد. زمان‌بری و روند طولانی گرفتن پروانه از مراکز متعدد تصمیم‌گیری برای تولید یا واردات و صادرات، هزینه و قیمت تمام شده را برای تولیدکننده و وارد یا صادرکننده به شدت افزایش می‌دهد. این گونه هزینه‌ها انگیزه فعالیت در بخش غیر رسمی و قاچاق کالا افزایش داده و زمینه لازم را برای انحراف و انجام عمل غیرقانونی فراهم می‌کند.

2-3-1-3. سیاست‌های دوگانه اجرایی و قضایی

وجود انحصارات بی‌رویۀ حکومتی و دولتی در واردات برخی کالاها و نیز برخوردهای دوگانه در برابر قاچاقچیان «یقه سفید» و «یقه آبی» و نظارت و کنترل گزینشی، از عوامل گسترش قاچاق در ایران است. برای نمونه یک قاچاقچی خرد مواد مخدر به مجازات اعدام محکوم می‌شود یا یک کوله‌بر به زندان می‌افتد اما فرد یا گروهی که می‌تواند 43 کانتینر کالای قاچاق را از مبادی رسمی به داخل کشور وارد کند (کشف بزرگترین محمولۀ قاچاق کالا، 1395)، با واکنش قابل توجهی مواجه نمی‌شود. بنا به اظهارات برخی کارشناسان، سهم عظیمی از کالاهای قاچاق از طریق پایانه‌های رسمی کشور و با بهره‌گیری یقه سفیدهای افزونه خواه و ویژه خوار از قدرت و نفوذ خود صورت می‌گیرد. وجود چنین امکانی برای این گروه از قاچاقچیان، بی‌شک دیگران را نیز به این کار ترغیب می‌کند.

2-3-2. عوامل فرهنگی

2-3-2-1. ممنوعیت شرعی و قانونی برخی کالاها

با توجه به ماهیت نظام مقدس اسلامی و در راستای برقراری احکام فرهنگی و اجتماعی اسلام، واردات و صادرات برخی کالاها منوط به شرایط ویژه بوده و تولید و توزیع هرگونه کالاهای حرام همچون مشروبات الکلی، مواد مخدّر، تصاویر و فیلم‌های مستهجن، برخی ابزار و لوازم مرتبط با مسائل جنسی، تجهیزات دریافت ماهواره به کلی ممنوع گردیده است. روشن است که با وجود حرمت شرعی یا ممنوعیت قانونی، این دست کالاهای ضد فرهنگی همواره تقاضاهای ویژه خود را دارد و بر همین اساس، گروهی از قاچاقچیان به واردات، تهیه و عرضۀ آن اشتغال می‌ورزند.

2-3-2-2. دگرگونی الگوی مصرف

یکی از کرامندترین زمینه‌های فرهنگی پیدایش قاچاق کالا در کشور، دگرگونی ذائقه مصرف‌کنندگان و تغییر الگوی مصرف در میان مردم است. ترویج مصرف‌گرایی و نیازآفرینی دولت که به شکل واردات انواع کالاهای لوکس و تبلیغات رسانه‌ها بروز یافته است، قشر مرفه جامعه را به این سمت و سو سوق داده است. در این میان اقشار متسط و ضعیف نیز در پی تهیه و بهره‌گیری از این دست کالاها برآمده‌اند؛ به گونه‌ای که کالاهای لوکس حتی در سبد مصرف خانواده‌های با درآمد پایین نیز قرار گرفته است (خانی، 5:1379). با توجه به این که به دلیل تعرفه‌های بالای گمرکی و هزینه‌های دیگر، تفاوت قیمت کالاهایی که از مجاری رسمی و با طی تشریفات قانونی وارد کشور شده، با کالاهای مشابهی که از طریق قاچاق وارد شده، قابل ملاحظه است؛ همواره نسبت به کالاهای قاچاق تقاضا وجود دارد و طبیعتاً این حجم از تقاضا، افراد را به عرضۀ آن تشویق نموده و همین عامل، انگیزۀ بخش عمده‌ای از گروه قاچاقچیان را شکل می‌دهد.

2-4. ماهیت حقوقی قاچاق کالا و ارز

جرائم را بر پایۀ ارتباط یا عدم ارتباط آنها با ارزش‌ها و هنجارهای هر جامعه، می‌توان به دو نوع جرائم «اولی»، «ذاتی» یا «نفسی» و جرائم «ثانوی»، «عرضی» یا «غیری» دسته‌بندی کرد. بر این اساس می‌توان، فعل و ترک فعل‌هایی را که به دلیل پیوند آن با اعتقادات و هنجارهای دینی و اجتماعی جرم شناخته شده است؛ «جرائم نفسی» و فعل و ترک فعل‌هایی را که به خودی خود زشت و نکوهیده نیست، اما صرفاً به جهت برخی عوارض و عناوین ثانونی یا برای برخی مقاصد اداری و انتظامی و دولتی جرم‌انگاری شده است، «جرائم غیری» نامید.

با توجه به این که وصف «قاچاق بودن» برای هیچ کالایی ذاتی نیست، کنش قاچاق کالا و ارز نیز از نوع دوم بوده و جرم‌انگاری آن، زائیدۀ سیاست‌های اقتصادی، فرهنگی و گاه امنیتی دولت‌ها در تنظیم بازار و تجارت بین‌المللی و حفظ ارزش‌ها و ثبات و امنیت داخلی است. این مطلب در خصوص کالاهای ممنوعه و حتی کالاهایی که مصرف و داد و ستد آنها دارای حرمت شرعی است، نیز صادق است. زیرا عنوان قاچاق ناظر به نفس کنش است و موضوع آن- گر چه در تعیین نوع، میزان و درجۀ مجازات مؤثر است- اما در جرم‌انگاری نفس قاچاق لحاظ نمی‌شود. جرم‌انگاری علی‌حده تصرّف در این دست کالاها، شاهدی بر این مدعاست.

بر همین مبنا، نفس عمل قاچاق در حقوق موضوعه جرم‌انگاری شده و بسته به نوع و حجم کالای قاچاق، شیوۀ انجام، و نیز انگیزه‌های ارتکاب آن مجازات‌های گوناگونی برای قاچاقچیان در نظر گرفته شده است. برای نمونه فصل سوم (مواد 18 تا 21) قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392، به جرم‌انگاری و تعیین مجازات قاچاق کالاهای مجاز، مجاز مشروط، یارانه‌ای و ارز اختصاص یافته، و فصل چهارم همین قانون (مواد 22 تا 27) به قاچاق کالاهای ممنوع پرداخته است.

2-5. ماهیت فقهی قاچاق کالا و ارز

مراد از ماهیت فقهی قاچاق کالا و ارز، حکم تکلیفی و وضعی آن است. با توجه به این که سرواژۀ «قاچاق» از پدیده‌های نسبتاً نو پیداست، طبیعتاً آیه یا روایتی در خصوص آن وارد نشده و سخنی از مسأله مزبور در آثار گذشتگان دیده نمی‌شود. از این رو بایستی حکم فقهی قاچاق کالا و ارز را با بهره‌گیری از قواعد کلی فقهی و عناوین ثانونی یا اصول عملیه مورد بازشناسی قرار دهد.

بنابر اصل اباحه ، هر گاه حلیت یا حرمت انجام کاری یا استفاده از روش یا وسیله‌ای مورد شک قرار گیرد، انجام کار یا به کارگیری روش، جایز و حلال خواهد بود (روحانی، بی‌تا: 193).

بر این پایه، اصل اولی در خصوص قاچاق، «اباحه» خواهد بود؛ مگر این که دلیل دیگری بر حرمت آن اقامه گردد. در زیر به تبیین و بررسی دلائلی که برای حرمت نفس قاچاق و درآمد حاصل از آن بدانها استناد شده می‌پردازیم.

2-5-1. ادّلۀ حرمت شرعی قاچاق

از مجموع پاسخ‌های مراجع معظم تقلید و فقهای معاصر به استفتائات مطرح شده در این خصوص می‌توان استفاده کرد که قائلین به حرمت قاچاق، به دو دلیل عمده تمسک می‌کنند. یکی قاعدۀ ملازمۀ جرم و گناه در حکومت اسلامی و دیگری، قاعدۀ وجوب حفظ نظام و حرمت اختلال نظام.

برخی فقها معتقدند که احکام و قوانین حکومتی جزء دین و شریعت و در زمرۀ احکام اولیه یا ثانویه‌اند و مخالفت با آنها معصیت و موجب فسق می‌باشد. بنابراین، هر عملی که به موجب قوانین جمهوری اسلامی جرم‌انگاری گردد، دارای حرمت شرعی نیز خواهد بود. برای نمونه رهبر معظّم انقلاب (مدّظلّه‌العالی) در این خصوص به صراحت اظهار داشته است: «مخالفت با قوانین و مقررات و دستورات دولت اسلامی که به طور مستقیم توسط مجلس شورای اسلامی وضع شده و مورد تأیید شورای نگهبان قرار گرفته‌اند و یا با استناد به اجازه قانونی نهادهای مربوطه وضع شده‌اند، برای هیچ کس جایز نیست». (خامنه‌ای، 1424: 486). بنا بر این مبنا، از آنجا که قاچاق کالا و ارز برابر قوانین جزائی کشور، مورد جرم‌انگاری قرار گرفته، مبادرت به آن شرعاً حرام خواهد بود.

دلیل دوم قائلین به حرمت قاچاق این است که حفظ نظام اجتماعی به معنای کلی، از واجبات بسیار کرامند بوده و از آن، لزوم مراعات مصلحت عمومی، محدود شدن حقوق خصوصی، اعمال حدود و اجرای مجازات، وجوب جهاد و مرابطه، تشکیل حکومت یا نظام سیاسی، جواز اخذ اجرت بر واجباتی که جنبه نظامیه دارد، فروش اموال محتکر و ... متفرع می‌گردد. امام خمینی در این خصوص نوشته است: «حفظ نظام از واجبات بسیار مؤکّد بوده و ایجاد اخلال در امور مسلمانان از امور مورد غضب است.» (خمینی، 1421: 619). از این رو با توجه به زیان‌های بسیاری که پدیدۀ قاچاق برای اقتصاد جامعه در پی داشته و موجب اختلال جدّی در آن می‌شود، محکوم به حرمت خواهد بود (مکارم شیرازی، 1427: 620) و بایستی از وجوهی که از این طریق به دست می‌آید، پرهیز کرد (پیشین: 195) .

2-5-2. تحلیل و بررسی

در این که هر گونه ارتکاب جرم و تخلف از قوانین و مقررات دولت اسلامی، حرام شرعی می‌باشد، یا صرفاً تخلف اجتماعی و مدنی مستوجب مجازات قانونی است، دست کم دو مبنای متفاوت وجود دارد (ورعی، 1394). بررسی دقیق این مطلب، نیازمند مقاله‌ای جداسر است، اما اجمالاً به نظر می‌رسد که نفس جرم‌انگاری یک کنش در حکومت اسلامی، موجب اتصاف آن به حرمت شرعی نمی‌گردد؛ مگر اینکه ارتکاب آن، موجب اختلال نظام اجتماعی جامعه گردد که در این صورت نیز مبنای حرمت آن، غیر از قاعدۀ ملازمۀ جرم و گناه خواهد بود. بسیاری از قوانین و مقرّراتی که از سوی نهادهای قانون‌گذاری کشور وضع می‌شود، براساس مصالحی است که متصدیان این نهادها تشخیص می‌دهند و در موارد نه چندان کمی، مصالح و منافع سیاسی و جناحی در تصویب و تأیید آنها نقش عمده‌ای ایفا می‌کند. از این رو با دگرش مدیران و متصدیان مربوط و به قدرت رسیدن گروه دیگر، این دسته از قوانین و مقررات و آیین‌نامه‌ها نیز تغییر می‌کنند (پیشین). بنابراین چگونه می‌توان پذیرفت تمامی این قوانین و مقررات، منتسب به شریعت و دین الهی بوده و تخلف از آنها دارای حرمت شرعی و عذاب اخروی باشد؟

اما مستمسک دوم برای حرمت قاچاق - یعنی قاعدۀ وجوب حفظ نظام- قاعده‌ای عقلی و مورد اتّفاق فقهای امامیه بوده و تخصیص بردار نیست. از این رو صدق فرض، موجب تصدیق نتیجه بوده و هر گاه قاچاق کالا و ارز- با توجه به عواملی همچون نوع و حجم کالا و شیوۀ قاچاق- موجب اختلال نظام گردد، ارتکاب آن محکوم به حرمت شرعی خواهد بود. بنابراین معیار صدق عنوان اختلال‌گری نظام بر قاچاق، نه به دلیل نفس قاچاق بودن؛ بلکه با توجه به موضوع و عوامل مذکور بوده و استناد به قاعدۀ یاد شده برای اثبات حرمت قاچاق- از این جهت که قاچاق است- ناتمام می‌باشد. با این همه از آنجا که بیشتر مصادیق قاچاق، حقیقتاً به نابسامانی نظام اقتصادی و اجتماعی کشور می‌انجامد، می‌توان اصل اولی در حکم تکلیفی آن را حرمت دانست.

در خصوص حکم وضعی قاچاق- یعنی حرمت یا حلیت درآمد ناشی از آن- میان فقها اتفاق نظر وجود ندارد. دلیل این امر نیز به ناهمسانی دیدگاه آنان در خصوص مبنای اصولی دلالت یا عدم دلالت نهی از معامله بر فساد آن، و بالتّبع وجود یا عدم ملازمه میان حکم تکلیفی و وضعی یک موضوع بازمی‌گردد.^[3] بر این پایه برخی از فقها، با وجود حکم به عدم جواز تکلیفی قاچاق کالا و ارز، در صورتی که موضوع آن کالاهای ممنوعۀ شرعی نباشد، جانب حلیت وضعی عواید آن را گرفته‌اند (برای نمونه: تبریزی، بی‌تا: 245؛ بهجت، 1428: 219)

3. قاعده نفی عسر و حرج

قوانین الهی همگی در مسیر فطرت انسان تأسیس و یا امضاء شده‌اند و شریعت اسلام- وفق اقتضای رحمت خاصّه الهی بر امت مرحومه- حکمی را که موجب حرج شدید و استیصال برای فرد مسلمان یا جامعۀ اسلامی می‌گردد، نفی می‌کند. این مطلب بیان‌گر وجود قاعده‌ای کلی در فقه است که از آن با سرنامۀ «نفی عسر و حرج» یاد می‌شود. درون مایۀ قاعده این است که حکم حرجی در اسلام تشریع نشده و هر کجا که بر اثر عوارض خارجی، حکم یا قانونی رنگ حرج به خود گیرد، از برگ تشریع مرفوع می‌باشد. (میرزاده اهری، 1395: 304).

3-1. شناسایی عسر و حرج

واژۀ «حرج» در لغت به معانی تنگی، فشار، جای تنگ و تنگنا (واسطی، 1414: 321) و بزه و گناه (فراهیدی، 1410: 76) آمده است. برخی لغت‌شناسان نیز حرج را به معنی تنگترین تنگنا و «اضیق الضیق» دانسته‌اند (جزری، بی‌تا: 361). واژۀ «عسر» نیز متضاد «یسر» و به معنای سختی و دشواری، صعوبت، تنگی، بدخویی، مشکل، سخت شدن روزگار و دست بسته بودن (جوهری، 1410 :744) می‌باشد. بنابراین می‌توان گفت که واژه‌های «عسر»، «حرج»، «مشقّت» و نظایر آنها مترادف بوده و به معنی سخت و سنگین بودن، ظالمانه و غیرقابل تحمل بودن، ناراحت کردن و دشواری به کار می‌روند (مشکینی، 1377: 411). با این وجود برخی از فقهای معاصر، قلمرو عرفی «حرج» را تنگ‌تر از «عسر» دانسته و نسبت میان این دو را از قبیل عموم و خصوص مطلق برشمرده‌اند (حسینی‌خواه، 1385: 26). به هر روی، «عسر» و «حرج» از عناوین ثانوی، نسبی و اضافی هستند که با توجه به شرایط زمان و مکان مانند گوناگونی اشخاص و حالات آنها دگرگون می‌شوند.

3-2. مبانی و مستندات قاعده

«نفی عسر و حرج» قاعده‌ای کلی است که فقها در موارد فراوانی به آن استناد نموده و به موجب آن، به نفی تکالیفی که مستلزم عسر و حرج برای مکلف است، حکم داده‌اند. صاحب نظران و نویسندگان کتب قواعد فقهی، هر کدام با تعابیری در پی ترسیم چهرۀ کلی از قاعده برآمده‌اند. برای نمونه برخی بزرگان در تبیین آن چنین نگاشته‌اند:

مراد از نفی حرج و نظایر آن این است که خداوند بلندمرتبه در دین خویش، حکم تکلیفی الزامی یا وضعی ابتدائی یا استدامی که موجب بروز سختی برای مکلف یا قرار گرفتن وی در تنگنای شدید گردد، جعل و قانون‌گذاری نکرده است. مراد از ابتدایی، عدم تشریع عمل یا ترک عملی است که سرشت آن با رنج و سختی اجین است؛ همچون بریدن گوشت نجس شدۀ بدن. و (مراد از) استدامی این است که هر گاه عمل یا ترک عمل (تشریع شده) موجب افکندن مکلف در آن حالت (رنج و سختی) گردد، الزامی بر بقای آن حکم وجود ندارد (مشکینی، پیشین)

به جز عده‌ای انگشت شمار همچون (اردبیلی، بی‌تا: 306 )، تمامی فقها اصل قاعده و قابلیت استناد به آن را پذیرفته و آن را بر پایه ادلّۀ چهارگانه کتاب، سنّت، عقل و اجماع بنا نموده‌اند.^[4]

3-2-1. کتاب

آیات عدیده‌ای از قرآن دلالت روشن بر مفاد قاعده داشته و بیان‌گر این امر هستند که خداوند متعال، احکام متضمن حرج و مشقّت را نفی کرده است. مهمترین این آیات عبارتند از:

(و ما جعل علیکم فی الدین من حرج) (حج (22)، آیه 78)، (ما یریدالله لیجعل علیکم من حرج) (مائده (5)، آیه 6)، (ما یرید الله لیجعل علیکم من حرج) (بقره (2)، آیه 185) و (لا یکلّف الله نفسا الا وسعها) (بقره (2)، آیه 286). مفاد این آیات این است که خداوند تبارک و تعالی، هیچ گونه حکم و قراری را در راستای حرج برای مکلفان تشریع و جعل نکرده است.

3-2-2. سنت

روایات بسیاری در نفی عسر و حرج از حضرات معصومین: وارد شده است برخی از روایات- از جمله حدیت مشهور نبوی: «بعثت بالحنیفیه السمحه»^[5] (حر عاملی، 1409، 116:8)- دلیل مستقلی بر قاعده محسوب شده و بسیاری روایات نیز به عنوان تکمیل استدلال به آیات شریفه مورد تمسک اهل بیت: قرار گرفته است. برای نمونه ابوبصیر از امام صادق نقل می‌کند که حضرت در جواب پرسشی درباره چگونگی استفاده از برکه‌ای که آب زیادی در آن جمع شده است و پلیدی‌هایی در آن ریخته شده است، فرمود: «رویۀ آب را با دستت باز کن، آب را بیرون آور و وضو بساز، زیرا اسلام (انسان‌ها را) در تنگنا قرار نمی‌دهد. خداوند می‌فرماید: در دین حرجی بر شما قرار داده نشده است» (طوسی، 1407: 417). این گونه استدلال‌های ائمه: کاشف از این است که دلالت آیه شریفه بر مدّعای این قاعده تمام است. (حسینی خواه، 1385: 41). (جعفری، 1419: 89) پیرامون کثرت روایات وارده در این باب نگاشته است: «روایاتی که دربارۀ همین قاعده با اشکال گوناگون وارد شده است، خواه مستقلاً و خواه به عنوان تطبیق مورد بر آیات مزبوره، به حدی فراوان است که احتیاجی به ذکر نمونه آنها دیده نمی‌شود.»

3-2-3. عقل

در کلمات فقها، چگونگی استناد به دلیل عقلی برای اثبات قاعده به چهار بیان آمده است. (نراقی، 1417: 173) با پیوست تکالیف حرجی به تکلیف مالایطاق، حکم به نفی آن را از مستقلات عقلی دانسته است. برخی فقها تکالیف حرجی را مرتبه‌ای پایین‌تر از تکلیف به ما لایطاق دانسته و از راه امتناع عرفی وارد شده‌اند. با این بیان که از نظر عرف، تکالیف دربردارندۀ حرج شدیدی که عادتاً قابل تحمّل نیست، ممتنع است (حسینی خواه، 1385: 94). (مراغی، 1417: 286) برای اثبات عقلی بودن قاعده، به قاعده لطف استناد کرده و تکلیف حرجی را برخلاف مقتضای لطف و در نتیجه ممتنع به شمار آورده و (فاضل لنکرانی، 1425: 92) تکلیف حرجی را موجب اختلال نظام دانسته و به حکم عقل، چنین حکمی را منتفی دانسته است.

3-2-4. اجماع

برخی فقها همچون (طباطبایی، 1296: 535؛ حائری اصفهانی، 1404: 334)، بر قاعده ادّعای اجماع نموده و اتّفاق فقهای امامیه و بلکه تمامی مسلمین را بر نفی احکامی که موجب عسر و حرج مکلّف می‌شوند، ثابت دانسته‌اند.

البته در این که آیا قاعده مزبور قابل اثبات با عقل و اجماع است یا خیر، میان صاحب‌نظران اتفاق نظر وجود ندارد و برخی نویسندگان همچون (حسینی‌خواه، 1385: 103؛ ایروانی، 1426: 174) دلالت عقل و اجماع بر قاعده را به کلی ناتمام دانسته‌اند.

3-3. گسترۀ قاعده

3-3-1. گسترۀ قاعده در قلمرو فقه

حکم حرجی بر دو نوع است: گاهی سخنی و تنگنا در اصل انشاء حکمی که شارع بر ذمّه مکلّف قرار داده موجود است. برای نمونه حکم «وجوب وفای به عقد» یا «لزوم عقد» در صورتی که جنس خریداری شده، معیوب از آب درآید، حرجی خواهد بود. گاهی نیز اصل حکم دربردارندۀ حرج نیست، اما برخی مصادیق آن در اثر پیش‌آمدهای عارضی حرجی می‌گردد. برای نمونه حکم «وجوب ایستاده نماز خواندن»- که به خودی خود دشواری ندارد- ممکن است به دلیل عوارضی همچون بیماری برای مکلف موجب حرج گردد. بیشتر فقهایی که قاعده را پذیرفته‌اند، آن را در خصوص هر دو قسم فوق (طباطبائی، 1393: 412) و در تمام ابواب فقه از جمله عبادات، معاملات، احکام و نیز سیاست جاری دانسته‌اند.

افزون بر قلمرو گستردۀ فقهی، این قاعده برای اثبات برخی مسائل و قواعد اصولی نیز مورد استناد قرار گرفته است (حسینی خواه، 1385: 22). بنابراین، قاعدۀ نفی عسر و حرج، از جمله «قواعد حاکمه» است که قوانین دیگر را تعدیل و کنترل نموده و بر سراسر فقه حکومت می‌کند و در حقیقت، نسبت به سایر قوانین و مقررات، از حق «وتو» برخوردار است (مطهری، 1379: 122). فقیه با تشخیص موارد عسر و حرج- که با اختلاف زمان و مکان مختلف می‌شود- مانع از به سختی افتادن مردم می‌گردد (مکارم شیرازی، 1427 ب: 290). وی در ادامه می‌نویسد:

«(برای نمونه) امروز به جهت عادت کردن مردم به وسائل جدید، رفتن به سفر حجم به روش قدیم (پیاده یا مرکب حیوانی) عمل بسیار دشوار و نوعاً حرجی به شمار می‌آید و قهراً حکم وجوب حج از عهدۀ کسانی که امکانات و وسائل امروزی را در اختیار ندارند، به حکم قاعدۀ «لا حرج» برداشته می‌شود.

البته باید توجه داشت که هر نوع سختی و تنگی، حرج به شمار نمی‌رود. زیرا در این صورت لازم می‌آید که همه تکالیف حرجی باشند؛ چه این که هر نوع تکلیفی در ذات خود به نوعی مشقّت و سختی را به همراه دارد. از سوی دیگر، سختی موجود در هر تکلیفی متناسب با همان بوده و برای نمونه مقداری سختی که در جهاد وجود دارد. با سختی روزه یکسان نیست. بنابراین قاعدۀ نفی حرج، تکلیف را تنها به جهت سختی زائد بر مقدار متعارف آن برمی‌دارد (نراقی، 1417: 61). ضابط، تعیین مصداق عسر و حرج، عرف است که مطابق آن هر کاری که موجب مضیقه و تنگنای «شخص مکلّف» باشد، حرج و دشواری تلقی می‌گردد مراد از شخصی بودن حرج این است که سختی تکلیف نسبت به هر فرد، بایستی با قطع نظر از اشخاص دیگر و با توجه به شخصیت و وضعیت وی سنجیده شود. از این رو ممکن است تکلیفی برای فردی و در شرایطی حرجی باشد، اما برای شخصی دیگر در همان شرائط حرجی نباشد؛ و نیز امکان دارد تکلیفی در زمانی ویژه برای فرد حرجی باشد، اما در زمان دیگری برای همان شخص دشوار نباشد.^[6]

3-2-2. گسترۀ قاعده در حیطه احکام تکلیفی

فقها معتقدند در مواردی که وجوب فعل برای مکلّف حرجی است، حکم وجوب برداشته می‌شود. اما نسبت به مواردی که عنوان حرجی بودن بر فعل حرام مترتب بوده و عدم ارتکاب آن برای مکلّف ایجاد حرج می‌کند، میان ایشان اتفاق نظر وجود ندارد. بنابراین پرسشی که در اینجا مطرح می‌شود، این است که آیا قاعده نفی عسر و حرج، در محرّمات نیز جاری شده و حرمت حرجی را نیز رفع می‌کند یا خیر؟ و چنان چه بر محرّمات حکومت داشته باشد، آیا همه محرّمات را شامل می‌شود یا این که تنها در خصوص برخی محرّمات ویژه جریان دارد؟

از مجموع آیات و روایاتی که به عنوان مدرک قاعده مورد استناد قرار گرفته‌اند، چنین بر می‌آید که عنوان عسر و حرج تنها نافی تکلیف ناشی از احکام وجوبی بوده و سختی و مشقّت، به تنهایی موجب جواز ارتکاب اعمال حرام نمی‌گردد؛ مگر آنکه به حدّ اضطرار برسد که در این صورت نیز مورد از موارد «قاعدۀ اضطرار» خواهد بود. گواه بر این ادعا، نبوی شریف «مانهیتکم عنه فاجتنبوه و ما امرتکم به فافعلوا منه ما استطعتم»^[7] (نیشابوری، 1412: 1830) می‌باشد که شمول آن نسبت به موارد منهی عنه اطلاق داشته و قید استطاعت در این خصوص به کار نرفته است. اما به نظر می‌رسد که در این خصوص بایستی میان محرّمات ذاتی و محرّمات عرضی تفاوت قائل شد. زیرا علاوه بر اطلاق و عموم ادلّۀ نفی حرج، برخی روایات بر رفع حرمت فعل حرام عرضی و غیر مقصود مانند محرّمات احرام دلالت داشته^[8] و از آنجا که بنابر فرض، انجام فعل به خودی خود حرام نیست و در حرام بالعرض، مفسده ذاتی وجود ندارد (حسینی خواه، 1385: 160)، حکم به اباحۀ آن به جهت تسهیل امر برای مکلّف خالی از وجه نخواهد بود.

4. تطبیق قاعدۀ نفی عسر و حرج بر مسأله قاچاق کالا و ارز

همچنان که گذشت، فقر و بیکاری یکی از عوامل کرامند پدیداری و گسترش قاچاق است. بسیاری از خرده قاچاق‌ها در شرایط اقتصادی نامناسب روی می‌دهد. به گفتۀ برخی کارشناسان، فقر ناشی از بیکاری بزرگترین علت وقوع جرم در کشور ما بوده و نزدیک به 99 درصد جرائم خرد، ناشی از فقر مجرمان است و در صورتی که زمینۀ اشتغال و رفع نداری این افراد رفع شود، بسیاری از آنان در پی رفتارهای ناهنجاری همچون قاچاق کالا یا ارز نمی‌روند. (ایسکانیوز، 1395). گزارش‌ها و تجربه‌های گوناگون تا به امروز نشان داده است که برخورد قهرآمیز با پدیدۀ خرده قاچاق، نتوانسته به مبارزه و ریشه‌کنی قاچاق در کشور کمک کند و کارهایی همچون شلیک و از پای درآوردن کوله‌بران،^[9] پاک کردن صورت مسأله است. به هر روری در رابطه با چرخۀ قاچاق- چه در سطح کلان و عضویت در باندهای قاچاق و چه در سطح خرد و چه در استفاده از کالاهای قاچاق در کشور- می‌توان ردّ پای فقر و آسیب‌های مرتبط با آن را دید و تا زمانی که از سوی مسئولین و متولیان امر، برخوردهای دوگانه و جزیره‌ای در امر قاچاق وجود داشته، و برای ایجاد حرفه آموزی و توانمندسازی افراد و ایجاد اشتغال مولد و پایدار، پیگیری و اجرای طرح‌های تولید ثروت در استان‌های محروم و توزیع متوازن ثروت در کشور کارهای زیربنایی صورت نگیرد، این چرخه همچنان به حرکت خود ادامه خواهد داد.

بر این پایه و با منید به این که سرواژۀ «قاچاق» به خودی خود دارای حرمت ذاتی نبوده و جرم انگاری آن براساس وجوب حفظ نظام و حرمت اختلال در آن صورت گرفته، جریان قاعدۀ نفی عسر و حرج در خصوص آن فی‌الجمله امکان‌پذیر است. بنابراین هر گاه گذران زندگی و رفع نیازهای اولیه، جز از راه قاچاق ممکن نباشد و ممنوعیت آن برای شخص قاچاقچی با خانوادۀ وی ایجاد حرج شدید نماید، حرمت آن- از این حیث که عنوان «قاچاق» را دارد- به واسطه قاعدۀ مزبور برداشته شده و انجام آن در حدّ ضرورت و تأمین نیازهای متعارف زندگی، با استناد به این قاعده برای وی جایز خواهد بود.

البته ناگفته پیداست که گسترۀ قاعده، موارد موجب اختلال حدّی در نظام را در برنمی‌گیرد و هر گاه قاچاق کالا یا ارز، عنوان مزبور را به خود گیرد، با توجه به کرامندی قاعدۀ وجوب حفظ نظام و حکومت آن بر قاعدۀ نفی عسر و حرج در موارد کلان، حرمت آن قابل رفع نخواهد بود.

برای نمونه شرکت یا عضویت موثر در باندهای قاچاق کلان- به ویژه قاچاق مواد مخدر- از این قبیل است. بنابراین در صورت تعارض دو قاعده، بایستی درجه عسر و حرج از یک سو، و از سوی دیگر میزان تأثیری که مصداق مورد نظر قاچاق در بر هم زدن نظام اقتصادی و اجتماعی دارد، مورد سنجش قرار گیرد و با توجه به قاعدۀ «تقدّم اهم بر مهم» حکم مسأله استخراج گردد.

همچنین نوع کالای قاچاق نیز در حکم مسأله تأثیر بسزایی دارد. کالاهای ممنوعه‌ای همچون مشروبات الکلی و مواد مخدر که حرمت ذاتی دارند و نیز کالاهایی همچون سلاح و مهمّات که مستقیماً با امنیت جامعه مرتبطند، نه به لحاظ عنوان قاچاق و صرف سیاست‌های اقتصادی و عایدات دولتی، بلکه به دلیل مصالح و امنیت ملی و ارزش‌های اخلاقی و اعتقادات مذهبی جامعه، ممنوع هستند و از این رو، با توجه به حرمت ذاتی یا عرضی در حکم ذاتی تصرّف در آنها، قاعدۀ عسر و حرج در این موارد قابلیت جریان ندارد؛ مگر در شرایط اضطرار- یعنی هنگامی که بدون مبادرت به قاچاق این نوع کالاها، بیم جانی متوجه شخص یا خانواده‌اش گردد و گزینۀ دیگر در میان نباشد. اما قاچاق کالاهای ذاتاً مجاز همچون قطعات و لوازم یدکی خودرو، لوازم خانگی و برقی، لوازم آرایشی و بهداشتی، پوشاک و کیف و کفش و غیره- که واردات و صادرات آزاد آنها به لحاظ سیاست‌های اقتصادی و عایدات دولتی با برخی اشخاص حقوقی بخش خصوصی، ممنوع یا منوط به شرایط ویژه شده، با احراز سایر شرایط می‌تواند مجرای قاعده قرار گیرد. در خصوص قاچاق ارز نیز، ارزش مقوم و نوع عملیات قاچاق، و در برخی موارد نوع ارزی که قاچاق می‌شود حائز اهمیّت است و ممنوعیّت آن در برخی موارد- مانند خرید و فروش غیرمجاز آن به جهت فقر و بیکاری و در حد برون رفت از حالت عسر و حرج – می‌تواند به واسطۀ قاعده تعدیل گردد.

در حقوق موضوعه نیز این تفکیک مورد توجه بوده و ماده 71 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز، مجازات‌های حبس و شلاق در جرائم قاچاق کالاهای ممنوعه، حرفه‌ای و سازمان یافته را غیر قابل تعلیق به شمار آورده و چنین بر می‌آید که در سایر موارد قاچاق، امکان تخفیف یا تعلیق مجازات وجود دارد. اما همین ماده در خصوص جزای نقدی، حق هر گونه تخفیف و تعلیق را از مراجع رسیدگی کننده سلب نموده و بالتبع، مجرایی برای جریان قاعده در این مورد باقی نگذاشته است. به نظر می‌رسد که دامنه و برد قاعده نفی عسر و حرج، گسترده‌تر از مرزهای این محدودیت‌ها بوده و با توجه به مطالب پیش گفته می‌تواند در اصل جرم‌انگاری برخی از موارد قاچاق نیز مورد توجه قانون‌گذار قرار گیرد.

5. نتیجه

بنای قانونگذار اسلام بر این است که قوانین شریعت را براساس یسر و آسانی قرار دهد. هر تکلیفی که در شریعت وضع شده، ناظر به وسع، توان و طاقت مکلّفان بوده است و تکالیف توأم با مضیقه و سختی و یا دست و پاگیر و حرج آمیز در آن- وفق قاعدۀ نفی عسر و حرج- ملغی می‌گردد. چه این که خداوند بلندمرتبه هیچ گاه در پی سنگین کردن بار بندگانش با کثرت امر و نهی برنیامده و وجود عسر و حرج، برخلاف فلسفه دین است. از این رو به نظر می‌رسد با توجه به این که عنوان قاچاق کالا و ارز حرام ذاتی نیست، ادلّۀ قاعدۀ عسر و حرج- تا نقطه‌ای که به تعارض جدی با قاعدۀ وجوب حفظ نظام نرسیده- بر ادلّۀ دیگر حکومت نبوده و با احراز سایر شرایط موجب رفع حرمت آن می‌گردد. همچنین قانونگذار ایران می‌تواند با تمسک به این قاعده، مواردی را که گذران زندگی افراد فقیر و بیکار جز با قاچاق کالا و ارز در سطح بسیار جزئی و در حد تأمین نیازهای اساسی ممکن نیست، جرم‌زدایی نموده و ممنوعیت قانونی آن را رفع کند. البته قاچاق کالاهای حرام و کالاهای ممنوع قانونی که رابطۀ مستقیم با نفوس مردم و امنیت عمومی دارند، و نیز شرکت و عضویت در قاچاق کلان و سازمان یافته به دلائل دیگری همچون ایجاد اختلال جدّی در نظام، از این حکم مستثنی بوده و در دایرۀ شمول قاعده قرار نمی‌گیرند.

منابع

1. قرآن کریم.
2. احمدی، عبدالله. (1386). جرم قاچاق. سوم، تهران: میزان
3. اردبیلی، احمد. (بی‌تا). زبده البیان فی احکام القرآن. اول، تهران: المکتبه الجعفریه.
4. انصاری، مرتضی. (1414ق). رساله فی المواسعه و المضایقه، مندرج در : رسائل فقهیه. اول، قم: کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری.
5. ایروانی، باقر. (1426 ق). دروس تمهیدیه فی القواعد الفقیه، جلد 1، سوم، قم: دارالفقه.
6. ایسکانیوز. (1395). فقر ناشی از بیکاری بزرگترین علت وقوع جرم در کشور است. قابل دسترسی در: http://iscanews.ir/mews/687032/www.aiau.ir
7. بهجت، محمدتقی. (1428 ق). استفتاءات. جلد3، اول، قم: دفتر آیت الله بهجت.
8. تبریزی، جواد. (بی‌تا). استفتاءات جدید. ج2، اول، قم: دفتر آیت الله تبریزی.
9. جزری، ابن اثیر. (بی‌تا). النهایه فی غریب الحدیث و الاثر. جلد 1، اول، قم: اسماعیلیان.
10. جعفری لنگرودی، محمدجعفر. (1392). ترمینولوژی حقوق بیست و پنجم، تهران: گنج دانش.
11. جعفری، محمدتقی. (1419 ق). رسائل فقهی. اول، تهران: منشورات کرامت.
12. جوهری، اسماعیل بن حماد. (1410 ق). الصحاح. جلد2، اول، بیروت: دارالعلم.
13. جلیلی، سعید. (1395). اهمیت مبارزه با قاچاق کالا در تحقق اقتصاد مقاومتی. فصلنامه علمی تخصصی حبل‌المتین، دوره 5، شماره 14 ص 106- 121.
14. حائری اصفهانی، محمدحسین. (1404 ق). الفصول الغرویه فی الاصول الفقهیه. اول، قم: دار احیاء العلوم الاسلامیه.
15. حر عاملی، محمد بن حسن. (1409 ق). وسائل الشیعه. جلد 8 و 13، اول، قم: آل البیت.
16. حسینی خواه، سید جواد. (1385). قاعده لاحرج، تقریرات دروس آیت الله محمد جواد فاضل لنکرانی. اول، قم: مرکز فقهی ائمه اطهار.
17. خامنه‌ای، سید علی. (1424 ق). اجوبه الاستفتاءات فارسی. اول، قم: دفتر حفظ و نشر آثار آیت الله خامنه‌ای.
18. خانی، مراد. (1379). کالا و ارز، ضرورت بازنگری مجدد. بیان، 14/12/1379. ص 5.
19. خمینی، سید روح الله. (1421 ق). کتاب البیع. جلد2، اول، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی.
20. دهخدا علی اکبر. (1373). فرهنگ فارسی. ششم، تهران: دانشگاه تهران.
21. روحانی، سید صادق. (بی‌تا). المسائل المستحدثه. اول، قم: دارالکتاب.
22. سیف، الله مراد. (1385). خلاصه گزارش طرح پژوهشی «بررسی پدیده قاچاق کالا در ایران». مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی، شماره مسلسل 7841.
23. طباطبائی، سید محمدحسین. (1393 ق). المیزان فی تفسیر القرآن. ج 14، سوم، قم: اسماعیلیان.
24. طباطبائی، سید محمد مجاهد. (1296 ق). مفاتیح الاصول. اول، قم: آل البیت.
25. طوسی، ابوجعفر، محمد بن حسن. (1407 ق). تهذیب الاحکام. جلد 1، چهارم، تهران: دارالکتب الاسلامیه.
26. فاضل لنکرانی، محمد. (1418 ق). تفصیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله- الحج. ج 4، اول، بیروت: دارالتعارف.
27. ----------- . (1425 ق). ثلاثل وسائل، اول، قم: مرکز فقهی ائمه اطهار.
28. فراهیدی، خلیل بن احمد. (1410 ق). العین. جلد 3، دوم، قم: هجرت
29. قلی‌زاده، سید ابراهیم؛ علی‌پور، عباس؛ ذوقی بارانی؛ کاظم (1389). علل و پیامدهای قاچاق کالا در ایران پس از انقلاب اسلامی، فصلنامه دانش انتظامی، دوره 12، شماره 4. ص 109-142.
30. کشف بزرگترین محموله قاچاق کالا. (1395). ایران، شماره 6265، 30/4/1395. ص 1.
31. کهنه پوشی، سیدهادی؛ جلالیان، حمید. (1392). تأثیر قاچاق کالا بر اقتصاد روستاهای مرزی، مورد: بخش خاو و میرآباد شهرستان مریوان. فصلنامه جغرافیا و توسعه، سال 11، شماره 32. ص 61-74.
32. مراغی، سید میر عبدالفتاح. العناوین الفقهیه. ج 1، اول، قم: انتشارات اسلامی وابسته به جامعه، مدرسین حوزه علمیه قم.
33. مشکینی، علی (1377). مصطلحات الفقه. ششم قم: الهادی.
34. مصطفوی، سید محمدحسین. (1388). الگوی مصرف نامناسب و پیامدهای آن با تأکید بر بخش انرژی و کشاورزی. گزارش منتشر نشده ستاد مرکزی مبارزه با قاچاق کالا و ارز.
35. مطهری، مرتضی. (1379). فقه و حقوق، مندرج در: مجموعه آثار. ج19، اول، تهران: صدرا.
36. مکارم شیرازی، ناصر. (1427 ق). استفتاءات جدید. جلد 3، دوم، قم: مدرسه امام علی بن ابی طالب.
37. ---------- . (1427 ق ب). دائره المعارف فقه مقارن. اول، قم: مدرسه امام علی بن ابی طالب.
38. میرزاده اهری، سید مرتضی. (1395). ترمیم بکارت از منظر فقه و حقوق. اول، قم: مرکز فقهی ائمه اطهار.
39. نراقی، احمد. (1417 ق). عوائد الایام فی بیان قواعد الاحکام. اول، قم: دفتر تبلیغات اسلامی.
40. نیشابوری، مسلم بن حجاج قشیری. (1412 ق). صحیح مسلم. ج 4. تحقیق: محمد فواد عبدالباقی. اول، بیروت: دارالکتب العلمیه.
41. واسطی، سید محمد مرتضی زبید. (1414 ق). تاج العروس من جواهر القاموس. جلد 3، اول، بیروت: دارالفکر.
42. ورعی، سید جواد (1394). آیا در حکومت اسلامی هر جرمی گناه است؟ . مجله فقه و مبانی حقوق اسلامی، سال 48، شماره 1. ص. 153-180.
43. یزدی، سید محمد کاظم. (1428 ق). العروه الوثقی مع التعلیقات. جلد 2، اول، قم: مدرسه امام علی بین ابی طالب.